Particularidades de la determinación de daños en arbitrajes de fusiones y adquisiciones

El 19 de noviembre a las 09:30 horas se llevó a cabo el Webinar «Particularidades de la determinación de daños en arbitrajes de fusiones y adquisiciones», organizado por Carey, ICC Chile, el Centro de Arbitraje y Mediación (CAM) de la Cámara de Comercio de Santiago (CCS) y Econsult. En la actividad expusieron Macarena Letelier, Gonzalo Fernández y Gonzalo Sanhueza.

Según podemos leer en el Austrian Yearbook on International Arbitration de 2017 y en el libro Arbitration in Switzerland: The Practitioner’s Guide de 2018 (en artículos escritos respectivamente por Eliane Fischer & Michael Walbert y Dominique Müller & Harald Frey), el arbitraje es el método [adecuado] de resolución pacífica de conflictos favorito para resolver disputas surgidas de fusiones y adquisiciones (Mergers & Acquisitions).

Macarena Letelier comenzó su exposición sobre este tema explicando cómo se desarrollan los conflictos de fusiones y adquisiciones (M&A) en el contexto de los arbitrajes. Para la Directora Ejecutiva del CAM Santiago:

“Existen distintas etapas en los procesos de adquisición en las que pueden surgir conflictos. Antes firma del contrato. Entre la firma del contrato y el cierre. O inclusive después del cierre del contrato. Generalmente por temas como si una disposición de una Carta de Intención o Memorándum de Entendimiento es legalmente vinculante para las partes, incumplimiento o desviación de esas disposiciones y por problemas de confidencialidad.

Se pueden dar en este contexto, casos de Arbitraje de Emergencia (en que el árbitro es uno especialmente designado para dictar una medida cautelar antes de que se inicie el arbitraje como tal) o de Arbitraje Acelerado que se constituye para casos de menor cuantía, en los cuales se ha creado un procedimiento rápido que consiste en no pasar por el procedimiento estándar sino que en tener plazos abreviados. Este último es especialmente útil para aquellos casos en que los agentes que no puedan esperar que se tome una decisión final en un tiempo promedio, el cual es aproximadamente de un año y medio. Y en casos de M&A, ha cobrado gran importancia en el último tiempo. De hecho, el CAM Santiago ya lleva 3 años trabajando con casos de arbitraje acelerado, en general de menor cuantía. Es por ello que el Reglamento de Arbitraje Nacional de 2021 lo tiene incorporado.

Respecto a los casos de M&A que han tenido lugar el CAM Santiago, la Directora Ejecutiva se refirió régimen de responsabilidad por declaraciones y garantías contractuales (sentencia rol A-1526-2012), a la compraventa de acciones (sentencias roles A-343-2003, A-1144-2009 y A-2480-2015) y la adquisición, traspaso y suscripción de acciones (sentencias roles A-711-2007 y A-550-2006), las que se encuentran disponibles de forma anonimizada en este enlace.

De acuerdo con Fischer & Walbert, podemos encontrar distintas disputas en las diferentes etapas de una transacción de M&A:

i) Disputas antes de la firma:

1. Disputas típicas: En la fase preparatoria de una transacción de M&A, los términos y condiciones básicos, la estructura del acuerdo y algunas materias procedimentales son normalmente reguladas en una Carta de Intención (LoI) o Memorandum de Entendimiento (MoU). En estados avanzados de la transacción, la información y documentos intercambiados se sujetan a un Acuerdo de No Divulgación (NDA). Las disputas en esta etapa pueden estar relacionadas con:
   1. Divergencias sobre si una disposición de una LoI o MoU es legalmente vinculante para las partes.
   1. Incumplimiento de esas disposiciones.
   1. Desviación de las mismas en el curso de las negociaciones posteriores sobre los términos del acuerdo de adquisición de acciones (Share Purchase Agreement / SPA).
   1. Incumplimiento del deber de confidencialidad del NDA.
   1. Incumplimiento del deber de exclusividad (Müller & Frey).
   1. Abandono de negociaciones contractuales (Müller & Frey).

ii) Disputas antes del cierre:

1. Disputas sobre condiciones precedentes a la conclusión.

iii) Disputas después del cierre:

1. Disputas típicas: la mayoría de las controversias resultantes de transacciones de M&A tienen lugar después del cierre y transferencia de los activos y acciones. En términos amplios pueden ser clasificadas en:
   1. Disputas sobre la validez del acuerdo de adquisición de acciones (SPA) y rescisión del mismo. Pueden surgir de:
      1. Defectos formales como el incumplimiento de requisitos obligatorios sobre la forma de la documentación de la transacción o documentos anexos, como los poderes de los abogados. Sin embargo, los asuntos meramente formales, en la mayoría de los casos, no son la fuente principal de las disputas.
      1. Si el vendedor no ha revelado información o documentación sobre los activos que sea esencial en la inversión.
   1. Disputas sobre el ajuste del precio de compra. Derivadas de:
      1. La complejidad de los mecanismos de ajuste de precio.
      1. Definición del balance relevante.
      1. Características de desempeño.
      1. Estándares y métodos aplicados en la determinación.
   1. Disputas sobre el incumplimiento de declaraciones y garantías (representations and warranties) e indemnizaciones. Derivadas de:
      1. Lenguaje vago o ambiguo de las cláusulas relevantes en la documentación de la transacción, lo que a veces es inevitable debido a la complejidad de las materias a ser cubiertas.

La actividad continuó con la exposición de Gonzalo Fernández, Socio de Carey y Miembro de la Corte Internacional de Arbitraje ICC, quien trató el tema de particularidades de daños en M&A, destacando la importancia de entender el contexto, origen y naturaleza de la relación contractual.

“Actualmente, la mayoría de los contratos comerciales – de cierto nivel de complejidad – se basan en modelos extraídos del Common Law sin consideración a si la ley que gobierna el contrato y/o la relación contractual subyacente forma parte del sistema del Common Law o del Civil Law. Por lo mismo, muchos de estos modelos (extraídos del Common Law) pueden ser total o parcialmente redundantes y/o ineficaces si la ley que los gobierna pertenece a la familia del Civil Law”.

Los contratos que son hechos en inglés bajo el sistema del Common Law, pese a ser contratos sumamente complejos, con todas sus cláusulas sumamente determinadas, llegado el momento de traducirlos, nunca significan lo mismo en otro idioma. Inclusive, muchas cláusulas no tienen posibilidades de funcionar en sistemas como el chileno, porque están pensados para modelos diferentes. Por lo anterior, antes de elegir la ley aplicable a estos modelos, es importante entender la naturaleza y efecto que ellos pueden producir en el sistema legal respectivo. Siendo de suma importancia entender la naturaleza y las materias reguladas en un contrato.

“El sistema del Common Law, es muy diferente del Civil Law. En el Common Law, el intérprete no tiene posibilidades de interpretar el contrato y salir de ahí. Versus en el sistema del Civil Law, el cual se preocupa de llegar a una decisión justa en el caso concreto y los contratos si están sujetos a interferencias externas a las partes, sean del legislador o del intérprete.

Y en este mismo sentido, surgen problemas en relación con los daños tan simples como la traducción al español de las palabras en contratos redactados en inglés. Por ejemplo “damages”. Palabra que se traduce en daños. Pero realmente ¿en qué sentido se está empleando el concepto daños? ¿Cuánto abarca?

Es por ende, mecanismos como el due diligence cobran gran importancia en la resolución de posibles conflictos. Este es un proceso de revisión de antecedente legales, contables, financieros, tributarios, técnicos, etc., respecto de una cosa que será el objeto de un negocio jurídico, realizado con el objeto de que el comprador pueda adquirir conocimiento del negocio y pueda determinar la factibilidad de la operación y las condiciones en que podría realizarse. Esto con el objeto de reducir la asimetría en la información que existe entre las partes respecto de la cosa vendida. Inclusive para algunos autores, el Due Diligence se ve como un contrato que impone obligaciones, y entre ellas la de no reclamar un vicio que se conoce o debió haber conocido.”

Finalmente expuso Gonzalo Sanhueza para hablar sobre la aplicación de la ciencia económica a los contratos y su rol en la interpretación de estos desde una perspectiva técnica de los datos.

“Los resúmenes de disputas o casos internacionales nos ayudan a entender que lo que vivimos en Chile no es muy distinto del escenario internacional y de donde provienen las causalidades del incumplimiento del daño. (…)

El desafío del perito económico es determinar el tipo de metodología a utilizar. La cual está naturalmente supeditada al análisis de muchos supuestos, siendo importante que cada una tenga un buen fundamento. (…)

Uno de los puntos que más ha generado discusión, sobre todo cuando los flujos son largos en el tiempo, es la determinación del costo de oportunidad del daño. Es decir, el período entre el que se produce el daño y se paga efectivamente. Surgiendo la pregunta ¿A qué tasa debo actualizar ese daño? Lo cual depende mucho de diferentes situaciones. ¿Cuál es el escenario que habría habido si la parte incumplidora hubiese cumplido? ¿Cual hubiese sido el flujo de caja? Y el problema es que para ello se requiere mucha información. Y en Chile carecemos de ella, ya que en general las empresas no son públicas. Y por lo mismo, los datos son privados, siendo muy difícil establecer estadísticas o delimitar patrones a seguir de carácter general”.

Por Beatriz Bravo Cuadra, pasante del CAM Santiago.